8-903-608-07-06

Честно, разумно, добросовестно

Методические рекомендации по ст. 161 УПК РФ

Палата адвокатов Нижегородской области

Научно-консультативный совет

Методические рекомендации по действиям адвоката при отобрании у него подписки о не разглашении данных предварительного расследования по уголовным делам, не содержащим государственную тайну.

гор. Нижний Новгород 2016 год
 
Раздел 1 – Основные понятия и реалии уголовной практики

Адвокатам необходимо принимать во внимание, что установленный статьей 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) порядок предупреждения участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения данных предварительного расследования без разрешения следователя/дознавателя (далее - следователя) предусматривает возможность отобрания подписки о неразглашении данных предварительного расследования (далее – подписка) с предупреждением об ответственности по статье 310 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ).

Исходя из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2004 года № 467-О (пункт 2.3) установленный статьей 161 УПК РФ порядок предупреждения участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения данных предварительного следствия без разрешения уполномоченных лиц предусматривает возможность отобрания подписки о неразглашении соответствующих сведений с предупреждением об ответственности по статье 310 УК РФ. Названная норма подлежит применению в системном единстве с другими, базовыми для нее, уголовно-процессуальными нормами, устанавливающими обязанность определенных участников судопроизводства - потерпевшего, гражданского истца, защитника, гражданского ответчика, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика и понятого не разглашать данные предварительного расследования (статьи 42, 44, 53 - 60 УПК РФ).

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16 апреля 2009 года № 559-О-О отобрание следователем подписки у адвоката является допустимым, а соответствующие правовые нормы признаны не противоречащими Конституции Российской Федерации.

Таким образом, в целом предложение следователя о даче подписки адвокатами должно рассматриваться в качестве законного действия.

Вместе с тем в подобной ситуации, с целью исключения произвольного ограничения прав участников уголовного судопроизводства, адвокатам следует руководствоваться положениями действующего законодательства, правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации и судебной практикой.

Действия следователя по отобранию подписки у адвоката необходимо рассматривать, как существенное ограничение возможностей адвоката по защите интересов доверителя, поскольку в таком случае адвокат лишается возможности разглашать данные предварительного расследования без соответствующего разрешения следователя, которое должно быть оформлено в письменном виде или занесено в протокол.

Ограничение в работе адвоката по правилам статьи 161 УПК РФ может повлечь исключение общения адвоката со средствами массовой информации, невозможность обсуждения уголовного дела с коллегами с целью выработки надлежащей правовой позиции, ограничениями в части привлечения специалистов в порядке статьи 86 УПК РФ и так далее.
В целом необходимо любыми разумными и правомерными средствами подписку не давать. В случае, если адвокату не представляется возможным избежать предоставления подписки, следует учитывать содержание настоящих методических рекомендаций.

Вместе с тем необходимо отметить, что согласно имеющейся судебной практике (определение заместителя председателя Верховного Суда Российской Федерации от 23 мая 2016 года по делу адвоката Дворяка В.Г. и постановление Президиума Верховного Суда Республики Хакассия от 23 июня 2016 года по уголовному делу адвоката Дворяка В.Г.), которая является законной и обоснованной, не может образовывать состава преступления по ст. 310 УК РФ само по себе разглашение данных предварительного расследования. При оценке правомерности разглашения таких данных необходимо учитывать конкретные условия обстановки, времени и места совершения деяния, характер и степень его общественной опасности, а в случаях, когда данные предварительного расследования стали достоянием гласности до их разглашения лицом, давшим подписку, еще и обстоятельства, при которых данные предварительного расследования были преданы гласности. Так не может образовывать состав преступления по ст. 310 УК РФ деяния адвоката разгласившего конкретные данные предварительного расследования, если ранее они были оглашены в открытом судебном заседании следователем в присутствии посторонних лиц (представители СМИ, лица не участвующие в данном судебном заседании). Кроме того представляется верным, что состав преступления по ст. 310 УК РФ будет отсутствовать в разглашении данных предварительного расследования, которые ранее были сообщены неограниченному кругу лиц официальными представителями следственных органов с использованием СМИ.

Раздел 2 – Круг лиц, у которых может отбираться подписка

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 21 декабря 2004 года № 467-О, статья 161 УПК РФ и статья 310 УК РФ не предполагают возможность возложения на подозреваемого и обвиняемого обязанности не разглашать без соответствующего разрешения следователя ставшие ему известными данные предварительного расследования.

Таким образом, в случае, если следователь предложит подозреваемому или обвиняемому дать подписку адвокату (защитнику) необходимо советовать своему доверителю (подозреваемому, обвиняемому) такую подписку не давать, а также сообщить следователю о незаконности его требования со ссылкой на указанное определение Конституционного Суда Российской Федерации.

Если такое процессуальное поведение адвоката не приведет к прекращению действий следователя направленных на отобрание подписки, либо повлечет факт удостоверения отказа от дачи подписки в порядке статьи 167 УПК РФ, адвокатам рекомендуется обращаться с жалобами в порядке ст. ст. 124, 125 УПК РФ на незаконные действия следователя.
В УПК РФ прямо перечислены участники уголовного судопроизводства, у которых следователь вправе получить подписку.
К таким участникам относятся:
  • потерпевший (п. 3 ч. 5 и ч. 7 ст. 42 УПК РФ);
  • гражданский истец (ч. 6 ст. 44 УПК РФ);
  • защитник (ч. 3 ст. 53 УПК РФ);
  • гражданский ответчик (п. 2 ч. 3 ст. 54 УПК РФ);
  • свидетель (п. 3 ч. 6 ст. 56 УПК РФ);
  • эксперт (п. 5 ч. 4 ст. 57 УПК РФ);
  • cпециалист (ч. 4 ст. 58 УПК РФ);
  • переводчик (п. 2 ч. 4 ст. 59 УПК РФ);
  • понятой (ч. 4 ст. 60 УПК РФ).
При этом УПК РФ не содержит указание на дачу подписки, как процессуальной обязанности следующих участников уголовного судопроизводства:
  • представитель потерпевшего, гражданского истца (ст. 45 УПК РФ);
  • законные представители (ст. 48 УПК РФ);
  • представитель гражданского ответчика (ст. 55 УПК РФ).
Полагаем, что поскольку УПК РФ напрямую не предусматривает обязанности представителя потерпевшего, гражданского истца, законных представителей и представителей гражданского ответчика давать подписку, действия следователей по отобранию подписки указанных участников уголовного судопроизводства являются незаконными и должны быть обжалованы в порядке ст. ст. 124, 125 УПК РФ, а сама подписка не должна даваться такими лицами.

Раздел 3 – Реагирование адвоката на предложение дать подписку

С учетом риска привлечения к уголовной ответственности по статье 310 УК РФ адвокатам категорически не рекомендуется давать абстрактные подписки, в которых не конкретизированы не подлежащие разглашению данные предварительного расследования. Поскольку под данными предварительного расследования может пониматься неопределенный круг сведений от номера уголовного дела и персональных данных участников уголовного судопроизводства до содержания конкретных доказательств.

В случае если от следователя поступает предложение дать подписку необходимо учитывать положения статьи 11 части 1 УПК РФ, согласно которым следователь обязан разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав. Кроме того в силу ст. 7 ч. 4 УПК РФ любые решения следователя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Статья 53 части 1 УПК РФ, предусматривает активные действия адвоката по собиранию доказательств, обжалованию незаконных деяний и решений должностных лиц и защите интересов доверителя всеми не запрещенными законом способами.

Со ссылкой на указанные нормы УПК РФ адвокатам рекомендуется не давать абстрактные подписки, а предлагать следователям конкретизировать данные предварительного расследования, не подлежащие разглашению и указывать сроки, до истечения которых соответствующие сведения должны храниться в тайне.
Кроме того, учитывая положения статьи 161 части 2 УПК РФ, подписка может быть дана лишь в отношении сведений, ставших известных лично лицу давшему подписку, например, при участии в следственных и процессуальных действиях по уголовному делу, а также судебных заседаниях в рамках предварительного расследования. Дача подписки о неразглашении данных предварительного расследования, ставших известными из иных источников, например, средств массовой информации законом не предусмотрена и такая подписка отбираться не может.

Конкретные по своему содержанию подписки, в которых четко указываются сведения, не подлежащие разглашению и сроки действия подписки, могут быть даны адвокатами и должны строго соблюдаться с учетом положений раздела 1 настоящих методических рекомендаций.

К конкретным сведениям, о сохранении которых может отбираться подписка, в качестве примеров допустимо относить следующие данные:
  • о месте нахождения вещественных доказательств;
  • о месте жительства участников уголовного судопроизводства и их персональных данных и сведений об их внешности в любой форме (словесный портрет, фотография, видеозапись);
  • сведения о защищаемых лицах и мерах государственной защиты, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 г. N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации;
  • сведения, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами (врачебная, нотариальная, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений, банковская тайна, налоговая тайна и так далее);
  • сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (коммерческая тайна); 
  • сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.
При наличии подписки адвокату следует учитывать, что статья 161 часть 3 УПК РФ регламентируют процедуру, при которой те или иные сведения могут быть разглашены с соблюдением действующего законодательства.

С момента отобрания подписки о неразглашении конкретных данных предварительного расследования не допускается передача соответствующей информации адвокатам любым третьим лицам, за исключением доверителей без соблюдения требований статьи 161 части 3 УПК РФ.

В случае если адвокату необходимо сообщить те или иные данные третьим лицам (например, специалисту) следует предварительно заявить письменное ходатайство в порядке главы 15 УПК РФ. При этом ходатайство адвоката должно быть мотивированным, в нем подробно должны быть изложены причины, по которым данные необходимо разгласить (например, привлечь специалиста для дачи заключения в порядке статьи 86 УПК РФ), указаны конкретные лица, которым эти данные будут разглашены, представить копии документов, подтверждающих взаимоотношения адвоката и лица, которому могут быть разглашены соответствующие сведения, а также изложены негативные последствия в виде невозможности реализации стороной защиты законного права защищаться всеми не запрещенными законом способами.

Необходимость указывать, кому конкретно адвокат имеет намерение передать данные предварительного расследования обусловлена правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 16 апреля 2009 года № 559-О-О. Согласно указанной правовой позиции статья 161 УПК РФ не ограничивает возможность привлечения специалистов и экспертов, приглашенных по инициативе стороны защиты, к участию в деле, а предполагает лишь право следователя предупредить их о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования и обязанность стороны защиты назвать конкретных специалистов, о привлечении которых она ходатайствует.

Постановление следователя, вынесенное по итогам рассмотрения ходатайства адвоката должно отвечать требованиям статьи 7 части 4 УПК РФ то есть быть законным, обоснованным и мотивированным. В случае, если по итогам рассмотрения ходатайства адвоката в удовлетворении будет отказано, адвокату рекомендуется проанализировать возможности достижения конкретной процессуальной цели иным законным путем.

При этом необходимо помнить, что обвиняемый и подозреваемый не могут давать подписку. По этой причине, в случае, если адвокат давал соответствующую подписку, целесообразным представляется соответствующие жалобы, процессуальные обращения, а также любое иное распространение данных предварительного расследования осуществлять от имени и за личной подписью доверителя (подозреваемого, обвиняемого).

В случае, если в силу специфики конкретного уголовного дела (например, мера пресечения), разглашение данных предварительного расследования невозможно никаким иным путем, кроме как через действия адвоката или иного лица, давшего подписку, необходимо строго руководствоваться положениями статьи 161 части 3 УПК РФ.

При отсутствии соответствующего разрешения следователя и признании таких действий законными в порядке статей 124, 125 УПК РФ, адвокатам не следует разглашать данные предварительного расследования, аналогичную линию поведения необходимо рекомендовать доверителям, давшим подписку.

В случае реализации права адвоката на обжалование незаконных действий, бездействий и решений должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование (ст. ст. 124, 125 УПК РФ), необходимо учитывать, что для реализации этого права не требуется получать предварительное согласие следователя на разглашение данных предварительного расследования, однако тексты соответствующих жалоб не должны превышать пределы необходимости и достаточности для реализации права на обжалование (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 06 октября 2015 года № 2444-О п. 4).

Член НКС ПАНО
адвокат К.В. Арутюнян